伟大出自平凡 英雄来自人民

进一步，本文主张，社会约定的概念，使判决书"附带"、判决书功能和法官角色等理论需在微观司法语境的需求互动和宏观社会语境的需求互动的考量中，不断修正、推进。

笔者在已发表的一篇文章中，大致分析过法理学中的科学主义的困境。在这里，我们必须面对的关键性问题，第一，是实践中产生的争议性使用不会因为一般理论分析中的争议性使用的停止（其实也不可能停止）而停止，第二，是科学式共时法学又不能不依赖（而且其本身也希望）被细致描述过的法律以及其他具体法概念，而被细致描述过的法律等概念，在实践争议不断而且继续存在的条件下，则是难以出现共识意见的。

其实，退一步而言，我们也能发现，即使认定法律等词的日常化感性使用可以用作依赖，科学式共时法学极为可能依然无法成功。参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 382。[64] 在此，我想例举人人熟知的沿袭罗马私法而来的法学知识作为说明。各类意见，特别关注法律一词的含义到底是怎样的，它们会从不同立场出发，去阐明或含蓄表达[48]法律一词的内涵和外延，从而，将法律一词的使用变为探讨性使用。如果我们相信，与利益需求密切相连的价值判断，就普遍意义而言极难存在高低之分，而且相信，法学的认知判断是在持续不断的利益纷争的背景中展开的，是参与，从而和价值判断相互纠缠，那么，法学知识的变化而非进化，不论我们感到多么不情愿，多么难以置信，也将是一个合乎逻辑的自然结论。

但是，这仅仅是就具体语境而言的。[44]这，也是科学式共时法学可以称作科学知识的基本依据所在。这样，在有限材料本文限制下出现的、并在有限文本写作空间中产出的研究结论，如何可以对照无限时序中的各类材料文本，以断定其自身的真实可靠性，以至普遍的真理性？有限材料表现出来的语境制约，是历史语境的第一个限定因素。

我们时常可以看到法律实践者运用各类论证资源，在自己的法律裁判中彰显法律的概念。经济学的知识在这里是法学思考的一类工具、学术武装，而非单纯的经济学问。我只是认为，在法学语境中，由于法律一词以及其他具体法等词汇的探讨性使用的特殊性，以及法律与被作为研究对象的人物群体和作为研究者的人物群体都有着密切的利益关系和观念纷争，我们终究不能超越其外，从事貌似外在的客观公允的法学研究，从而不断累积叠加、有机整合法学的相对真理，进而走向绝对真理。[16] 比如，民国时期的中国法律史文本，其中有些（如瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆1947年版）认为清乾隆年间祝庆祺、鲍书芸编撰的《刑案汇览》中所表现出来的法律现象颇为重要，但在1980年代，中国法律史研究性文本，通常来说并不认为其中的法律现象多么重要，它们更多关注条文章典文字性的法律制度。

我们，只是在不自觉地默认其含义的情形下，对其加以使用，并表达另外的论说主题意义。注释： [1] 本文分析的法学知识，是指学术语境中的法学知识。

然而，作为科学式的历时法学，本身便拒绝没有确凿根据的想象发挥。就后一点而言，如前所述，恰是因为科学式共时法学必须关注必须研讨社会实践中存在的法律等诸词的探讨性使用，并以其为起点，铺设法学理论编织的话语通道。1997年《刑法》第一百三十三条对这类情形是没有明文规定的。正如凯尔森所说，科学的法学理论的出发点，是日常生活中法律一词的通常使用。

在欧洲中世纪以及近代初期，一些极端自然法学理论主张者认为，只有意志而无理性或不符合自然法的法律不是法律。理论来源于实践在分析理论与实践的关系的同时，既强调了两者的联系，也坚持了两者的区别。在法学实证的观察、归纳、分析的方法中，一种可能[60]在实证的自然科学或实证的其他社会科学学科中得以存在的极富成效（或者较为富有成效）的推论和结果，则是极易如履薄冰、瞬息即逝，甚至形同虚设。更需注意的是，我们并不知道，并且无法预测，在将来的社会实践中人们将会怎样探讨性地使用这些法律词汇。

但是，科学式的法学研究必然依赖资源的有效支持，至少就实证材料而言是如此。法律实践中,法律语词的争议性使用,尤其是探讨性使用,更凸显这种科学主义的困境。

我们实在没有理由，也无资格，认为自己法学知识中的掺杂历史偏见的价值判断、认知判断，可以成为力排他者的唯我独尊，从而没有理由与资格，将自己摆在貌似公允的外在立场，论说法学知识的低高进化。我另将指出，科学式共时法学的某些内在困境，也是科学式历时法学的困境的根本原因。

这种具体特定时空环境中的不同意见，是最为关键的，也是更为要害的。[7] 本文尝试从历时和共时两个方面，[8]分析法学科学性观念的理论困境。他者认为是法律的，也许我们并不认为。这样，我们又有什么确凿理由认为：这些证据不会和真实发生的事物事情出现偏差？[29]历时法学档案员，面对的只有历史证据。不过，我需要事先申明：法学知识无法成为普遍客观精确的提法，即便不是老生常谈，也是老调重弹。这与19世纪英国法学学者John Austin和20世纪美裔奥籍法学学者Hans Kelsen的观念十分接近，也可以说，在学术渊源上主要来源于后两者的思想。

这样分类，仅仅出于本文分析方便的缘故。[39] 严格来说，阅读和观察与思考的关系并非纯粹是单向的。

另见William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 16th， London， 1825， I： p. 41.但是，在今日西方，已经极少有人这样认为了。关于近代以及现代（1950年代以前）自然科学的实证精神与实证法学科学观念的关系，可参见Hubert Rottleuthner， Legal Theory and Social Science， in The Theory of Legal Science， ed. Aleksander Peczenik， Lars Lindahl， and Bert van Roermund， Dordrecht： D. Reidel Publishing Company， 1984， p. 525.另可参见Dennis Lloyd， Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981， pp. 105-108.还可参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 93. 中国法学中的科学态度和西方法律科学观念的关系较为复杂。

大家的概念界定，显然无从根据。在这个意义上，是否靠近真实本质、是否靠近真理认识， 是否成为宏伟大厦的一砖一瓦之类的问题，其本身，便成为了无法证实的玄学问题。

[62] 如美国学者Edgar Bodenheimer就指出过，各类法学理论的可贵之处，便在于它们可以成为法学大厦的建筑之石。[7] 关于法律科学知识的问题，需要在此进一步作出说明。[21]还有可能出现的情形是：今人和过去的历史主体也许根本对法或法律等词，宪法、刑法、民法……等词，具有不同的使用方法，其用来所指称的对象，完全是不同的社会现象。同时，我将在其他方面进一步深化拓展这一主题的叙事进路。

然而，我要强调的是，我作出的分析与理论来源于实践 在许多重要方面是不同的。[49] 在法律实践（即便是具体时空的）中，人们时常会因为具体法律处理意见的分歧，而持续展开这种探讨性使用。

但是，就第二种意义而言，情况则可能完全是不同的。[24] 例如，众所周知，汉代词典性质的《说文解字》对法一词的解说，同时下中国的词典极为不同。

一旦我们身处不同的另类语境，我们可能就会发现，他者法学知识可能倒转具有了优先性。在理解历史语境的限定作用之后，我们需要注意观念前见的钳制作用。

[13] 当然，在分析论证科学式法学知识观念的困境之后，我将进一步指出，法学知识的道路究竟是怎样的，其真正作用究竟何在，以及抛弃法学科学主义将会导致怎样的社会法律实践的积极意义。于是，研究者，正如我在前面阐述的，其头脑中已经预先存在了具有争议内容的而且具有特定社会印记的观念意识。于是，我们可以追问，如果历时法学档案员根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少，那么，他们定案工作根基的稳固性，究竟有多少？ [28]而如果稳固性是成问题的，那么何来客观性、准确性？ 第四，即便所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少不是一个问题，我们依然要面对已有证据是否真实的问题。而抽象论说，一般而言，正是我们通常使用的理论一词所指称的对象。

参见Harold Berman， Law and Revolution， Cambridge： Harvard University Press， 1983， pp. 152-154.也有人认为，在古罗马已有类似的法律科学。实际上，正是这里所论及的观念前见，可以使我们在另一方面也是颇为重要的意义上理解历时法学何以出现前面论及的两个困难问题：为什么有些法律（或宪法、刑法、民法……）现象具有被陈述的资格，而有些没有？为什么有些个体可以被称作法律（或宪法、刑法、民法……）现象，有些则不行？显然，历时法学研究者，正是在自己所具有的观念前见的操纵下，断定法律现象被陈述的资格，断定何以某些个体可以称作法律现象。

个性化的研究者，为使自身的学术产出得以获取收益，以成功方式进入学术语境，便不得不以妥协迂回的方式，接受学术权力的监控和管制。因此，我们可以进而以倒转方式认为，研究者所从事的法学理论研究，实际上，是从另外一个角度（理论文本角度）开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的理论争议。

见[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英译，傅任敢汉译，商务印书馆1982年版，第1页以下。科学式共时法学中最为基本的出发点，便是对社会中曾经呈现的以及现存的诸种被称为宪法、刑法、民法等等法律对象进行外在的观察归纳。